La técnica del espigueo: permisos y vacaciones de laborales y funcionarios en el EBEP.


    La Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, articuló sus propuestas, dentro del proceso preparatorio de la norma citada en el conocido Informe de la Comisión de expertos de 2005.

    En dicho documento, indispensable para la interpretación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al tratar sobre la tipología de los empleados públicos, y más concretamente sobre las disfunciones que creaba la existencia de una dualidad, funcionarial-laboral, señaló:

   “En muchas Administraciones coexiste el personal funcionario y el laboral desempeñando puestos de trabajo de similar naturaleza, pero bajo un régimen jurídico distinto y ello crea diferencias injustificadas y agravios, al tiempo que perjudica la gestión eficaz de los recursos humanos. La resolución de este problema debe basarse en una “regla de oro” elemental, esto es, establecer, en la medida de lo posible, un solo régimen jurídico para los empleados que realizan cada tipo de función pública. Esta premisa obliga al legislador a definir con precisión qué funciones corresponden al personal funcionario y cuáles otras al personal laboral.”

   De esta forma, se plantea, como orientación básica, evitar la concurrencia de personal funcionario y laboral en el desempeño de las mismas funciones. Esta recomendación realmente sólo trata una parte del problema. Indudablemente la más importante en tanto se refiere a empleados que realizan las mismas funciones y, por ejemplo, tienen asignadas retribuciones diferentes.

   Sin embargo, cuando ya nos referimos al conjunto de los empleados públicos y a aquellos derechos que no se encuentran directamente conectados con el trabajo concreto que cada uno realiza, como es el caso de las vacaciones y permisos, la solución que se propone por la Comisión es diferente:

   “El Estatuto Básico del Empleado Público debería dar carta de naturaleza legal a este proceso de ósmosis o acercamiento, estableciendo una regulación común para ambos tipos de personal en múltiples aspectos y favoreciendo, en otros, que la igualdad de las condiciones de empleo para profesionales de similar categoría y especialidad se  alcance a través de la negociación colectiva.”

  Ciertamente, el EBEP ensaya un acercamiento entre el régimen funcionarial y laboral con el fin de hacer más homogéneas ambas situaciones, pero tal aproximación es sumamente cautelosa. La “ósmosis”, dada la diferente naturaleza de las relaciones, evidentemente, nunca podría haber sido completa, pero ciertamente sí debería haber sido más intensa y, en todo caso más clara.

   Un claro ejemplo de los problemas que representa esta defectuosa “ósmosis” se ha planteado ya, con especial virulencia, en materia de vacaciones y permisos y, específicamente en la regulación de los permisos por asuntos propios, más conocidos por “moscosos” (en homenaje al ínclito Ministro dela Presidencia D.JavierMoscoso) . Veamos:

  El Capítulo V del Título Tercero regula la jornada de trabajo, permisos y vacaciones de los empleados públicos. Por lo que se refiere al ámbito, el art. 48.1.k, bajo el epígrafe “permisos de los funcionarios públicos”, establece que:

   “Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:

         k. Por asuntos particulares, seis días.”

   Y en el apartado segundo del mismo artículo se señala que “además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo”.

   Por último, el art.51 EBEP, ahora bajo el epígrafe “jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral” preceptúa: “Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente”.

    Pues bien, sobre la base de esta “clara ósmosis” se plantea por el personal de diferentes entidades públicas (AENA; FEVE…) la pretensión de que la previsión del citado art.48.2 (aumento del derecho a moscosos por antigüedad) sea considerada una norma de derecho necesario que se aplique a los empleados públicos sometidos al régimen laboral.

   Es decir, se pretendía que además de las previsiones del convenio colectivo aplicable, se estableciese que existía derecho al disfrute, por el personal laboral, de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo”. Para ello se basaban en la remisión señalada por el transcrito art.51 EBEP.

  La petición iba incluso más allá de la técnica conocida como “espigueo” consistente en aplicar la norma más favorable espigando los derechos establecidos en el EBEP y el convenio colectivo aplicable.

   Pues bien, si en un principio la Audiencia Nacional estableció una doctrina que conducía a la comparación por bloques del convenio aplicable y el EBEP, en lo que se refiere a la regulación en materia de vacaciones y permisos, para aplicar el bloque más favorable al trabajador, tal doctrina se corrige por el Tribunal Supremo que en diversas resoluciones rectificadoras de las de la Audiencia, establece que la regulación del art.48.2 EBEP, y por extensión la regulación de vacaciones y permisos contenida para los funcionarios en los arts 48, 49 y 50 no es aplicable a los empleados públicos sometidos al régimen laboral. La STS de 26 de noviembre de 2010 señala que:

   “Los arts. 47 a 50 están esencialmente dirigidos a los funcionarios públicos y, más en particular, los denominados “días de libre disposición” del art. 48.2 no son aplicables con preferencia a las normas concurrentes de los convenios colectivos del personal laboral, como ya hemos indicado más arriba, cuando el legislado ha querido que se aplique con preferencia la normativa laboral así lo ha expresado, y cuando ha querido que se aplique con preferencia la de este Estatuto básico también lo ha dicho. Luego, lógicamente, cuando aquí no lo ha contemplado de esa forma será porque no lo ha querido… el art. 51 no impone como norma con carácter de derecho necesario que a los empleados públicos con contrato laboral se les aplique el art. 48.2 del propio EBEP, la única interpretación posible del art. 51 es la de entender que los permisos, licencias y vacaciones del Capítulo V en cuestión se aplicarán o no, según les sea a su vez aplicable o no lo dispuesto en la normativa laboral, pues una y otra se hallan al mismo nivel de obligatoriedad, de forma que, en principio, únicamente les sería de aplicación -supletoria en todo caso- lo dispuesto en el mencionado Capítulo V cuando no hubiera normativa laboral que regulara aquellas materias.

   A pesar de la existencia de votos particulares que se muestran partidarios de la aplicabilidad de estas normas al personal laboral, la Sentencia no es objetable desde el punto de vista de la justicia material. Lo que la Comisión de expertos recomendaba era la “ósmosis” pero operada desde los convenios colectivos y acuerdos reguladores y no al revés; es decir, si el personal y la Administración optan por un  acercamiento de regímenes, lo lógico es que en el correspondiente convenio colectivo se prevea con las precisiones concretas, por ejemplo en esta materia. Lo que no es de recibo es que a un convenio colectivo en vigor se pretendan aplicar las normas más favorables contenidas en el EBEP, rompiendo el equilibrio interno del convenio fruto de la correspondiente negociación. Las posibilidades que los empleados laborales tienen en materia de negociación colectiva son infinitamente superiores a las del personal funcionario. Si se quiere “ósmosis” páctese en los convenios, pero no es razonable la pretensión de proceder mediante “espigueo” o, lo que es lo mismo, estar siempre a las maduras.


		
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