NOVEDAD: Artículo doctrinal sobre el Real-Decreto-Ley 7/2012


   Hace unos días publicábamos Comentario urgente al Real Decreto-Ley 4/2002 y su incidencia sobre las Corporaciones Locales .

     Ayer realizábamos, en tono distendido, un comentario sobre el Expósito Modelo de Plan de Ajuste. Hoy La Ley/El Consultor publica un fenomenal documento electrónico sobre el sistema de pago a proveedores, de lectura obligada, en el que se incluye, como pequeña aportación, el estudio:

   Comentario al Real Decreto-Ley 7/2012 de creación del Fondo para la financiación de los pagos a proveedores cuyos autores somosFederico Andrés LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, Jesús GONZÁLEZ PUEYO y Fernando MORA BONGERA.

      Seguidamente os ofrezco un comentario que partiendo del anterior trabajo he realizado expresamente para este blog y cuya autoría comparto con Federico y Jesús.

El mecanismo de pago a proveedores de la Administración –en principio entidades locales- establecido mediante el RDL 4/2012 ha concitado un elogio unánime en lo que se refiere a su oportunidad y concepción. Se trata, sin lugar a dudas, de un proyecto brillante que mediante la conversión de deuda comercial en deuda financiera, consigue, en un solo movimiento, inyectar 35.000 millones de euros en la economía real -3% del PIB- y dar comienzo a un importante proceso de saneamiento económico de las Administraciones Públicas.

Para valorar en su justa medida el propósito del Gobierno, se hace preciso puntualizar que no nos encontramos ante un refuerzo incondicional de la liquidez del sector financiero, sino que la aplicación de la norma se traduce en pagos directos a las empresas, con la consecuente financiación de las mismas que hasta ahora no se conseguía a pesar de las importantísimas cantidades de dinero “barato” que el BCE ha inyectado en el sector financiero privado en los últimos meses.

En cualquier caso -el diablo está en los detalles-, el aspecto más débil del proyecto se encuentra en la concreción última de las “bielas” del mecanismo. Y tal debilidad se asienta en la urgencia de la actuación que posiblemente resultaba impuesta para asegurar la supervivencia de miles de empresas.

De ahí que el Gobierno se haya visto obligado, sobre la marcha, a “amartillar” la norma inicial con otra nueva, de rango legal, con el fin de incorporar las correcciones que no podían haberse realizado mediante norma de rango reglamentario. Tal es el fin del Real Decreto-Ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores.

I.- Articulación del Fondo (FFPP) y  mecánica del sistema.

 

El RDL 7/2012 crea el FFPP como ente del sector público empresarial. Se trata de un Fondo con personalidad jurídica propia.

La creación de esta entidad se justifica en la necesidad de que la ingente multiplicidad de operaciones de pago y crédito, se realice “de forma agregada”. Se trata de una medida de simplificación plausible, ante la extrema complejidad que representará la puesta en marcha del sistema para una multitud de entidades y proveedores en un corto espacio de tiempo.

De esta forma será el FFPP la entidad sobre la que se articule el sistema, dado que:

–      Captará la financiación necesaria mediante las operaciones de endeudamiento que realice (art.4.3).

–      Pagará a los proveedores las deudas pendientes de pago  de las EELL y CCAA (art.7). Posiblemente a través del ICO.

–      Recuperará los fondos empleados a través de las operaciones de crédito que concierte con las EELL o, alternativamente, mediante compensación de la deuda con cargo a la participación de éstas en los tributos del Estado.

Como hemos dicho se reserva al ICO el papel de agente de pagos para la administración y gestión de las operaciones (art.9).

Ha de destacarse también que se contempla la posibilidad de que el Fondo pueda concertar operaciones de préstamo con el Estado para garantizar con la suficiente antelación el pago de las obligaciones contraídas, lo que introduce un elemento catalizador que pudiera resultar preciso para un correcto acompasamiento de las operaciones activas y pasivas del Fondo(art.4.4).

No se prevé en la norma el volumen de la operación –se ha anunciado oficialmente la cifra de 35.000 millones de euros para EELL y CCAA-, ni las condiciones de plazo de los créditos –a pesar de la referencia contenida en el Preámbulo que aparece huérfana, quizá sobrevenidamente, del correlativo texto en la parte dispositiva de la norma.

Como ya apuntábamos en las reflexiones del trabajo precedente, relativo al RDL 4/2012, el mecanismo es realmente imperativo para las EELL con obligaciones pendientes de pago anteriores al 1 de enero de 2012. Y es así, decíamos, porque las EELL que no concierten el crédito correspondiente con el FFPP verán cómo sus deudores cobran y, paralelamente, se les retiene su participación en los tributos del Estado, entendemos que sin aplazamiento, con lo que la situación financiera de la entidad podrá verse avocada a un estado de clara y grave insolvencia.

La operatividad de del sistema se fundamenta jurídicamente, en último término, en la figura del “pago por tercero” contemplada en el art.1158 Cc, con naturaleza diferente a la de los institutos de la subrogación y la cesión de créditos.

Por eso, se presentan dos alternativas para las EELL: una convencional, a través de la concertación de operaciones de crédito con el FFPP, a través del ICO y otra, de carácter forzoso, mediante la que, en el caso de falta de suscripción del crédito, el FFPP paga, simple y llanamente, a los deudores de la EELL y surge un nuevo crédito a su favor, frente a la entidad deudora, que compensa con los créditos que ésta tenga por su participación en los tributos del Estado (DA4ª LHL).

De ahí que esta operativa no pueda fundamentar, como en algún caso ya se ha hecho, crítica fundada en la afección a la autonomía de las EELL, constitucionalmente garantizada; se trata únicamente de que la Administración del Estado paga las deudas de las EELL y se convierte en su nuevo acreedor.

En último término señalar que no se produce novedad de relevancia, respecto al RDL 4/2012, a salvo de la que supone la propia creación del FFPP como entidad aglutinante.

II.- Correcciones y precisiones al RDL 4/2012.

 

El segundo fin del RDL comentado es, como señalamos, la corrección y precisión de determinados aspectos del RDL 4/2012. Se contemplan enla Disposición AdicionalTerceray en el art.10, referido al seguimiento de los planes de ajuste:

1ª En primer término se redelimita el ámbito subjetivo del sistema para, por referencia a determinados títulos y capítulos de la LHL, venir a decir que sólo se aplica a Ayuntamientos y Diputaciones en tanto que únicos entes que cuentan con la posibilidad de contragarantizar al FFPP con su participación en los tributos del Estado –la ahora explícita exclusión de las EELL vascas y navarras era ya evidente por la misma razón.

De esta forma se excluyen del Fondo, entre otros, entidades locales menores, Mancomunidades y Consorcios que, no obstante, se verán afectados indirectamente por los efectos que se produzcan sobre la situación financiera de las EELL que en ellos participen.

La cuestión no se presenta con igual claridad respecto a entidades dependientes del sector público local (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, fundaciones y sociedades de capital exclusivamente local), pues pudiera pensarse que integradas inicialmente en la forma prevista en el RDL 4/2012, ahora son excluidas del sistema por la nueva precisión realizada en la DA 3ª del RDL 7/2012, dado que tampoco participan en los tributos del Estado. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la información de obligaciones pendientes de pago sigue incluyendo a estas entidades (art.3.4 RDL 4/2012) y que la DA 4ª LHL incorpora un sistema de responsabilidad solidaria entre las entidades matrices y sus organismos autónomos y entidades públicas empresariales, por lo que, excluidas las sociedades mercantiles locales, podría concluirse que las EELL asumirían el pago de las obligaciones de sus organismos, y sin embargo, la dicción literal de la DA 3ª.3 RDL 7/20112 lo impediría. Por ello entendemos que la interpretación ha de ser otra, y que estos organismos y entidades sí estarían incluidos en el ámbito subjetivo, en los términos previstos en el art.2.3 RDL 4/2012.

Ámbito Objetivo: El RDL 4/2012 era claro en cuanto a la delimitación de las deudas a extinguir, dado que se circunscribían a las obligaciones de pago derivadas de los contratos típicos de obras, servicios y suministros (art.2.1). No obstante, como al margen quedaban importantes bolsas de débitos generadas en la ejecución de otro tipo de contratos, típicos o no, se había planteado la cuestión, ciertamente forzada, de si, al amparo de la más laxa dicción del Preámbulo de la norma –contratos incluidos en el ámbito de aplicación del Real decreto legislativo 3/2011-, podría sostenerse la posibilidad de ampliar el ámbito incluyendo otro tipo de contratos. A la vista de la DA 3ª.1 RDL 7/2012, parece que se ha intentado incorporar una solución intermedia, admitiendo las obligaciones generadas al amparo de contratos de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión. Desconocemos los criterios tenidos en cuenta para esta corrección, pero, desde luego no resultan evidentes. Resultaría excesivamente simplista acudir únicamente al carácter anfibológico del término “servicios” cuando nos enfrentamos a una norma “técnica”.

Si se parte del concepto de concesión, como modalidad del contrato de gestión de servicios públicos, constatamos que el mismo supone la gestión por el empresario, a su propio riesgo y ventura, constituyendo, paradójicamente, su principal retribución la explotación del servicio; es decir, normalmente, las tarifas de los usuarios. Ese sistema de retribución es, y no casualmente, uno de los elementos diferenciadores respecto a otro tipo de contratos –de servicios o especiales. De ahí que la ampliación pretendida, en términos estrictos, sólo afectaría a cantidades a entregar por la Administración titular como subvención del servicio en concesión, que en principio se encuentran excluidas.

Otra cosa es que, en la realidad, existan muchos contratos, de servicios o especiales, que se han denominado como de gestión de servicios públicos, y en ese caso, por esa vía estarían aceptándose obligaciones que no se admitirán a quien hubiera calificado correctamente sus contratos.

Independientemente, la norma sigue excluyendo a los contratos de concesión de obra pública, los de colaboración público-privada y los contratos administrativos especiales (estos últimos utilizados profusamente por las EELL).

3º  Plan de Ajuste: Decíamos, a la vista del RDL 4/2012, que este era uno de los aspectos más controvertidos de la norma, dado que se pretendía conseguir un instrumento de importante alcance y profundidad en un muy corto espacio temporal, en donde del Interventor de cada entidad adquiría un protagonismo que no encajaba dentro de la sistemática de funcionamiento ordinario de las EELL. Viene la nueva norma a corregir este aspecto dejando las cosas en su sitio: El Plan de ajuste se elabora por cada Corporación, se informa por el Interventor y se aprueba por el Pleno, con mayoría cualificada si lo requiriese alguna de las medidas incluidas en él. Se adapta así el sistema a una estructura acorde con las funciones del Interventor y con las competencias de los órganos políticos.

4ª Y este asunto del modelo del Plan de Ajuste nos lleva directamente al art.10 RDL 7/2012, en el que regulan las obligaciones de información de las EELL, que se complementa, además, con la previsión contenida en la DA 1ª del proyecto de Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera  de las Administraciones Públicas actualmente en trámite parlamentario, que establece en su apartado cuarto la necesidad de remitir al Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas la información allí prevista (avales públicos recibidos y líneas de crédito contratadas y deuda comercial, entre otras).

Con el fin de garantizar el sistema se sigue ahondando en las obligaciones de información y los sistemas de control. Se establece como fulcro de garantía el informe de seguimiento de la ejecución de los planes de ajuste realizado anualmente por el Interventor (trimestralmente en el caso diputaciones y ayuntamientos capitales de provincia, o de comunidad autónoma, o que tengan población de derecho igual o superior a 75.000 habitantes). La determinación del contenido del informe se remite a una ulterior regulación reglamentaria.

Por último referirnos al aspecto que, a nuestro juicio, resulta más criticable: es el referido a la posibilidad de sometimiento de las EELL a actuaciones de control por la IGAE, tanto si ésta las realiza directamente o en colaboración con otros organismos públicos, como si las lleva a cabo a través de empresas privadas de auditoría. Es este un asunto que sí podría afectar a la autonomía local.

La previsión no resulta justificable si se tiene en cuenta que para estas lides se cuenta con miles de funcionarios (Interventores), y nunca mejor dicho, especialmente habilitados, y perfectamente conocedores de la situación real de cada una de las EELL. Por ello, en caso de duda bastaría con requerir información complementaria a estos funcionarios; y en último caso proceder a través de los organismos públicos de fiscalización. Esta medida se nos antoja innecesaria e ineficiente y, además, poco respetuosa, en este caso, con la capacidad profesional de aquellos funcionarios locales, a los que desde un principio se ha colocado en el centro de las responsabilidades de impulso del sistema.

IV.- Conclusiones.

 

El RDL 7/2012 representa un ajuste de cierto calado respecto a la inicial concepción del sistema de pago a proveedores de las EELL contemplado en el RDL 4/2012. Dejando al margen la extensión del sistema a las CCAA, sin duda la novedad más relevante, la nueva norma crea una entidad (FFPP) que racionaliza el funcionamiento del sistema, centralizando las operaciones de modo agregado. Además se llevan a cabo correcciones y concreciones que, a pesar del “rubor” con que se plantean, no son de mero detalle y que solventan cuestiones que van aquilatando la calidad de las medidas técnicas a las necesidades del proyecto.

Como decíamos en el anterior comentario publicado en la edición digital el diariolaley.es del 1 de marzo pasado -“Comentario urgente al Real Decreto-Ley 4/2012 y su incidencia sobre las Corporaciones Locales-, el objetivo principal del sistema es conseguir de forma urgente el pago de las deudas públicas locales, asumiendo la posible generación de situaciones complejas en lo que se refiere a la supervivencia de determinadas entidades locales. Es este un escenario próximo en el que un buen número de EELL no tendrá capacidad para asumir su incorporación al sistema, y que, por ello, las mismas resultarán definitivamente inviables desde un punto de vista económico-financiero. En muchos casos ocurrirá que estemos ante pequeñas entidades que puedan agruparse con otras, pero en otros nos encontraremos con entidades importantes que no podrán acudir a esa vía. Si no se quiere reaccionar a pie forzado es preciso que de forma inmediata se aborde normativamente la más que posible situación de insolvencia de las EELL, estamos a tiempo, pero en breve puede que ya será tarde.

Teniendo en cuenta las cuestiones que no han sido resueltas, habremos de estar atentos al BOE y a las comunicaciones que desde el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas puedan irse produciendo para solventar las mismas. El Ministerio ya ha dado respuesta a dudas planteadas desde la FEMP y también por el colectivo de Interventores de las EELL, que se encuentran publicadas en la Oficina Virtual para la coordinación financiera con las Entidades Locales.


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