Ayuntamientos, Secretarios, funcionarios, informes y delitos.


   De un tiempo a esta parte vengo conociendo, no sé si por casualidad o por la actividad de este blog,  supuestos en los que concejales de un Ayuntamiento, al ser imputados en una causa penal, se justifican en  la ignorancia sobre el significado legal de sus actuaciones. Esto sería, hasta cierto punto,  normal, pero lo que a nuestro entender revela una clara degeneración es el hecho de que, llegado el caso -y este suele llegar en este tipo de procesos-, los imputados se aferran, nunca mejor dicho, como a un clavo ardiendo, a que el Secretario de la Corporación no les advirtió de la ilegalidad de sus actuaciones.

     No suele producir este ardid el resultado pretendido, pero lo que sí sucede es que el Secretario se ve sometido a una situación angustiosa que normalmente produce graves efectos personales y profesionales.

   La cuestión se suscita, invariablemente, en relación con el deber del Secretario de advertir las ilegalidades que se estaban cometiendo. La antigua y conocida “advertencia de ilegalidad”. Es decir, sobre si el Secretario advirtió o, en último caso, si debía haberlo hecho y no lo hizo.

  Evidentemente, una vez constatada la relevancia penal de las actuaciones de los imputados, estos, orientados legalmente, señalan que ignoraban las particularidades “jurídicas” o “técnicas”.

   En la mayor parte de los casos que conozco, la actuación se ha realizado mediante acuerdos de órganos colegiados (Junta de Gobierno), ya que siempre resulta más adecuado proceder en grupo que de forma individual (responsabilidad diluida). En esos supuestos, resulta que los acuerdos se adoptan en presencia del fedatario público, el Secretario. Y entonces, la actuación del funcionario puede haber sido activa u omisiva; ha advertido de la ilegalidad o no lo ha hecho.

   Si ha advertido de forma escrita o verbal, entonces, la estrategia defensiva de los imputados, los concejales, se centra en afirmar, todos a una , que no conocían el informe, que el mismo no existía y se incorporó al expediente a posteriori o,  en fin, en que no era claro, el informe. Independientemente de la fecha del documento, de su constancia en registros o expedientes e, incluso, de la propia redacción del acta de la sesión que, por supuesto, ellos mismos han aprobado. Pero claro, la situación  no es la misma en cualquier caso. La inocencia del funcionario dependerá entonces de demostrar la existencia de la advertencia y el conocimiento de la misma por parte de los imputados.

    Si no ha realizado advertencia, entonces el asunto se complica porque su exculpación dependerá de la percepción que tenga el Juez sobre la gravedad y claridad del asunto y de la actuación contextual del Secretario. Ciertamente la antigua advertencia de ilegalidad no existe ya en el ordenamiento -y, precisamente, no de forma casual-. pero eso vete a explicárselo al Juez instructor.

  Desde la perspectiva del juzgador, el Secretario es un funcionario con conocimientos específicos, y, por eso, justificar su actuación en caso de silencio no resultará muy sencillo. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia de 2006, por la que se condena la prevaricación del Alcalde del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, ante el intento de excusa fundado en la falta de advertencia del Secretario señala:

El hecho de que no conste que por el Secretario del Ayuntamiento se le advirtiera de la ilegalidad del nombramiento, lo cual es sorprendente, inadmisible e impropio de quien está encargado de advertir tamaña y flagrante ilegalidad, conforme al art. 92 de la Ley 7/1985, no puede exonerar de responsabilldad

   Bien es cierto, la advertencia de ilegalidad desaparece con la regulación que de las funciones públicas de los Secretarios de Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, se lleva a cabo tras la Ley de 1985 y  encuentra su regulación más detallada en el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional. Y que el Secretario sólo ha de informar en los casos señalados en dicha norma. Pero resulta claro que cuando la infracción es manifiesta, palmaria y aberrante…, y un funcionario cualificado como el Secretario está presente…, entonces…, la cosa parece que chirría. Y también es claro que este tipo de sonidos, chirriantes, llaman la atención, la del Juez y la del Fiscal.

    No obstante, una cosa es que no exista informe escrito, y otra bien distinta que no exista informe, o mejor, que los concejales no estén informados.

   Quizá el indico más importante de la responsabilidad es la alteración del procedimiento. Cuando un tipo de expediente se somete a una determinada tramitación y, llegado el momento, esta se varía, precisamente en ese expediente relacionado con imputaciones penales, entonces, invariablemente, esa alteración contendrá las claves. Hasta entonces las licencias se informaban técnica y jurídicamente por el funcionario A y el funcionario B, y en el expediente no figuran sus informes o se han aportado otros, de empleados distintos -de libre designación, laborales, interinos…-, o, incluso, de personal técnico externo -contrato de asistencia técnica- Y entonces la pregunta es: ¿por qué? Y la respuesta es precisamente el porqué.

   Es sumamente difícil eliminar los rastros del porqué: actas, informes, registros… Cada delito tiene sus pautas y normalmente se siguen. Por ello es muy difícil escabullirse con una “larga cambiada” imputando al Secretario. No obstante, nadie lo dude, llegado el caso, todos los concejales de la Comisión jurarán que aprobaron porque el Secretario les conminó a hacerlo. No hablo de oídas.

    No obstante, lo lógico es que, si el funcionario se defiende adecuadamente y con fundamento,  salga indemne. También hay que tener en cuenta que la defensa se dificulta si el funcionario sigue en la misma Corporación en la que se da el problema. Aun así, la regla es clara: ¡Cuidado con las declaraciones neutrales o descafeinadas!

   Un ejemplo real con final feliz: Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, Sentencia de 25 Abr. 2007, rec. 263/2006

Aquéllos  votaron favorablemente puesto que el Secretario nunca les apercibió de ilegalidad. En su declaración prestada en fase de instrucción como en el acto del juicio, este niega rotundamente que le hubiesen instado a efectuar ningún informe, así se recogía en el acta del juicio “Que ningún concejal le preguntó nunca en caso de informes contradictorios cual prevalecería, pues en este caso constaría en acta” y además en el acto del juicio expuso que no existe ninguna disposición legal que obligue a los Secretarios a efectuar advertencia. Tampoco estuvo presente en las reuniones previas a la Comisión de gobierno. En la oficina de Planeamiento emitían los informes favorables o desfavorables. Nunca le han pedido informe jurídico y además que esto no se hace en cinco minutos.

Con ello queremos poner de manifiesto que el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Marbella, no estaba obligado legalmente a advertir de ilegalidad en la concesión de las licencias urbanísticas,

La Sala llega a tal conclusión atendiendo lo dispuesto en el art. 122-5 de L.B.R.L. en el sentido de que dicho Secretariosólo ha de emitir informes cuando así lo ordene el Presidente de la Corporación o lo solicite un tercio de sus miembros. En definitiva tiene que haber un requerimiento previo por quien legalmente puede hacerlo y en casos puntuales, sin que corresponda a este determinar con carácter general la legalidad o no del acuerdo adoptado por la Comisión de gobierno.

En suma, ello acredita que los Concejales integrantes de la Comisión de Gobierno tenían plena conciencia y voluntad en el momento de concesión de la licencia urbanística de que no se ajustaba a planeamiento alguno, ajustando el expediente a un informe general emitido por Don Enrique, sin que se hubiesen incorporado los informes jurídicos y técnicos que legalmente eran preceptivos, y por ende sin respetar lo dispuesto en el art. 120 del Reglamento de Planeamiento.

     Todo lo señalado no puede llevarnos a concluir que si se emite informe el problema habrá concluido porque, en ese caso, los concejales dirán invariablemente que desconocían el informe, que nadie les avisó e, incluso, que la fecha es falsa y está emitido a porteriori. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia de 13 Ene. 2011, rec. 1/2010:

     En efecto, aunque en nuestro régimen procesal penal el acusado de un comportamiento delictivo no está obligado a declarar la verdad sobre los hechos que se le imputen y aunque los encausados en el presente proceso han negado en general que antes de votar la aprobación del tan mentado convenio urbanístico tuvieran conocimiento de que el tanto el Secretario, como el Interventor de la corporación, funcionarios de carrera ajenos a la pugna política que en nuestra vida municipal se suscita a diario, habían presentado sendos informes poniendo de manifiesto que se trataba de un pacto ilícito, es lo cierto que se ha acreditado suficientemente lo contrario.

Dos reflexiones finales:

1º Es muy agradecido regular/seguir el procedimiento; a ser posible formalmente. BENDITO PROCEDIMIENTO.

2º Informes: vale más una vez rojo que amarillo ciento. Por cierto: los nombrados en libre designación también se ponen amarillos; más difícil resulta el encarnado.

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