Funcionarios, delitos y mesas de contratación. El extraneus.


    ¡Ah, Galicia terra caníbal!, fuente inagotable del vodevil administrativo. Es ya un clásico en este blog (vease la patafísica administrativa). En este caso, vuelven los Tribunales gallegos a premiarnos con este impagable asunto de astracanada municipal que, además, nos aporta un claro ejemplo de la tan en boga figura del extraneus en el delito de prevaricación para advertencia de navegantes en aguas turbulentas.

El asunto se aborda en la Sentencia de la Audiencia provincial de A Coruña de 22 de marzo de 2012 (rec.5172012). Lo que se juzga es la actuación de dos técnicos del Ayuntamiento de Santiago, con ocasión de la adjudicación de un contrato de obras ( un Arquitecto Jefe, miembro de de la Mesa de Contratación y un Arquitecto Técnico, colaborador inmediato, ambos empleados públicos). La cosa es que abiertos todos los sobres (criterios subjetivos y objetivos),  procediendo en la forma habitual, la Mesa acordó dar traslado de la documentación a los técnicos municipales a los efectos de realizar los cálculos y puntuaciones correspondientes según los criterios objetivos, así como, proceder a la suma total de las puntuaciones alcanzadas por cada licitador en el procedimiento, lo que conllevaba implícitamente la proposición de la empresa adjudicataria, que debería corresponder a la que obtuviese la mayor puntuación.

Realizada esa labor técnica de mero carácter aritmético, la documentación se eleva a la Mesa proponiéndose la adjudicación a la empresa MONTEBALSA. Sin embargo, uno de los miembros e la Mesa detecta un error, dado que la empresa con mejor puntuación es PEDRA SIGRÁS. Parece que no coló a la primera, porque constatado el error se encarga a los técnicos su corrección, convocándose de nuevo la Mesa para una hora antes de la celebración de la Junta de Gobierno que debía aprobar la propuesta de adjudicación que se hiciese. La celeridad puede considerarse normal porque sólo se trataba de cambiar el nombre del adjudicatario poniendo el que realmente tenía mayor puntuación.

Esto debiera haber sido suficiente pero los dos técnicos, en un alarde de osadía sin par:

Puestos de común acuerdo, decidieron presentar a la mesa del día 30 una nueva versión del informe que siguiera concluyendo que la empresa con mayor puntuación era “MONTEBALSA, SL”. Su intención era conformar la voluntad de la Mesa de Contratación, y, a través de ella, la de la Junta de Gobierno, valiéndose de su condición de técnicos informantes.

El resultado debería haber sido automático, pues la dinámica de todas la Mesas de Contratación equivalentes era que la conclusión del informe técnico era acogida siempre por la Mesa de Contratación y, a su vez, la propuesta elevada por ésta, era atendida de forma automática por la Junta de Gobierno, que adjudicaba siempre las obras a favor de la empresa que la mesa le proponía.

 Manos a la obra: Para ello variaron los documentos en papel y digitales del Sobre II de la empresa que debía ser adjudicataria legalmente -la de mayor puntuación-, alterando los sumandos pero no lo totales y citaron al representante de la empresa que nada sospechaba para que firmase los nuevos documentos, lo que realmente hizo, al comprobar exclusivamente los totales. Seguidamente realizaron una nueva versión del informe que les había sido requerido, tomando como punto de partida las columnas cuyos datos se habían alterado y concluyendo que los resultados del anterior informe eran erróneos y arrojando unos nuevos, de los que resultaba que la empresa que había obtenido la mayor puntuación y que por tanto debía proponerse como adjudicataria era, de nuevo MONTEBALSA. Es decir, para variar el resultado final, había de concluirse que era erróneo, y cómo era una suma, nada mejor que alterar los sumandos variando la oferta de quien debía ser adjudicatario. ¿Cómo?. Pues cambiando la documentación de quien debía ser adjudicatario. ¿Y qué mejor que el propio empresarios para alterar la oferta por otra con el fin de que no le adjudicaran el contrato? Realmente es surrealista.

   La  reunión de la Mesa de Contratación fue una reunión rapidísima por la premura de tiempo que conllevaba el hecho de que las propuestas debían someterse a la Junta de Gobierno que se iba a celebrar a continuación. A su inicio, se preguntó a los acusados si se había corregido el error detectado en la anterior reunión, asintiendo éstos, ante lo cual, se cerró la sesión con la convicción por parte de los miembros de la Mesa de que la empresa adjudicataria era “CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL”. Es decir, que partían los técnicos de que ni la Mesa ni la Junta se iban a enterar de a quien diantres adjudicaban. Y por algo lo creerían.

Mientras tanto, el Secretario de la Mesa tan ancho, adelanta trabajo El acta de la Mesa, que es el documento oficial mediante el cual se eleva la propuesta a la Junta de Gobierno, había sido confeccionada el viernes anterior por el Secretario de la Mesa de Contratación en el sentido de proponer como ganadora de la licitación a “CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL”, dada la convicción alcanzada en aquella reunión por todos los miembros de la mesa.

Pero los técnicos no se arredran: Ante lo cual, sabedores los acusados de esta circunstancia (contenido del acta), D. Juan Francisco , conocedor de que la documentación estaba en poder de un administrativo de nombre Ezequiel que se hallaba en una estancia contigua, salió del lugar en el que estaba reunida la mesa y manifestó al funcionario que se había producido un cambió, dándole la instrucción de que propusiese como adjudicatario a “MONTEBALSA, SL”. Y Ezequiel, seguramente acostumbrado a estos cambios, va y cambia.

Y el Secretario de la Mesa, va y firma; claro, sin leer el documento, ¿por qué había de leerlo si lo había redactado o dictado él?: Esta acta, fue firmada y autorizada por el Secretario de la mesa sin percatarse del cambio de adjudicatario y fue elevada a la Junta de Gobierno, la cual, en la reunión que mantuvo a continuación, en la misma mañana del día 30, acordó adjudicar provisionalmente el contrato a “MONTEBALSA, SL”.

   Al hacerse públicos los resultados de la Junta de Gobierno, un vocal de la Mesa detectó que la empresa adjudicataria no era la que la Mesa había decidido proponer…

 Y sobre esto, el Tribunal señala:
este tribunal alcanza la conclusión de que la única explicación verosímil sobre la manipulación y sustitución de los documentos es la que se desarrolla en los hechos probados, siendo los acusados los que ejecutaron los actos típicos, movidos por el propósito de lograr que la adjudicataria de la licitación fuera “MONTEBALSA, SL” y a fin de procurar un sustento que justificase la elaboración de un informe contrario al expresamente solicitado por la Mesa de Contratación, cuando fue descubierto el “error de bulto” -tal y como lo calificaron todos sus miembros- de designar una empresa que no era la que reunía la mayor puntuación.

En consecuencia, al no haber logrado que la designación de “MONTEBALSA, SL” pasara inadvertida, desoyendo el mandato claro e inequívoco de la mesa, urdieron el único plan que podía justificar formalmente mantener esa designación, creando nuevos documentos ad hoc, omitiendo algunos de los datos parciales (sumandos), puesto que los totales debían permanecer inalterables, al haber sido leídos en público.

Tal forma de proceder se subsume perfectamente en el art. 390 del Código Penalque sanciona «a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad…

….

Con relación al tipo de la prevaricación administrativa que las acusaciones imputan a los acusados ha de indicarse que se halla regulado en el art. 404 del Código Penalque sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

A la vista del resultado logrado por los acusados al conseguir que la Junta de Gobierno aprobase la propuesta de la Mesa de Contratación y procediese a la adjudicación provisional de las obras a llevar a cabo en el Pabellón Quiroga Palacios a la empresa “MONTE BALSA, SL”, concurren en el presente caso todos los elementos típicos requeridos por el delito de prevaricación.

Y es de sumo interés, en atención a como actuamos a diario en las mesas de Contratación, sintiéndonos seguros en el grupo, una lectura detenida de la siguiente afirmación del Tribunal:

En el presente caso, conducta típica se ha llevado a cabo y se ha materializado mediante la manipulación del proceder de la Junta de Gobierno, aprovechando la circunstancia (de la que eran conocedores los acusados) de que, tanto la mesa de Contratación (como órgano proponente), como la Junta de Gobierno (como órgano decisor), actuaban mediante automatismos, procediendo siempre, de forma mecánica y sin verificar control alguno, a aceptar las proposiciones que se les efectuaban. Así los acusados conocedores de que la conclusión plasmada en el informe técnico era acogida siempre por la Mesa de Contratación y, a su vez, de que la propuesta elevada por ésta, era atendida de forma automática por la Junta de Gobierno, que adjudicaba siempre las obras a favor de la empresa que la mesa le proponía, manipularon la voluntad de la mesa y la declaración de la Junta de Gobierno, determinando, con plena conciencia y voluntad, “a sabiendas”, que el órgano decisor dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

No hay duda por tanto de que concurren todos los requisitos expuestos dado que los acusados con pleno conocimiento de lo que llevaban a cabo y guiados por el único propósito de que la adjudicación se le concediese a una empresa que no sólo no era la designada por la Mesa de Contratación, sino que además no era la que con arreglo a las bases debía ganar el concurso (lo que evidencia la injusticia y arbitrariedad de la resolución), se valieron de la comisión del delito de falsedad antes analizado, como único medio de alcanzar la finalidad pretendida.

   Interesante…y útil, ¿verdad?

  Y, por último, la doctrina del extraneus aplicada en la Administración local:

El único elemento que le plantea alguna duda a la Sala, dada la condición de los acusados como funcionarios sin capacidad resolutiva, es el relativo a su autoría, puesto que el tipo descrito sanciona conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

No obstante, dice, la Jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de participación del extraneus, en forma de cooperador necesario. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2007 establece que:

“Como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del «extraneus» en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. Esta Sala tiene dicho que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria-. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

No existe obstáculo, pues, para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal“.

Y tras esa exposición de la teoría general, pasa a aplicarla al caso:

En el caso que examinamos, los acusados tal y como se desprende de los hechos probados, manipularon la voluntad de la Mesa de Contratación y de la Junta de Gobierno, determinando que el órgano resolutivo dictase una resolución injusta y arbitraria como es la de adjudicar provisionalmente la licitación a favor de una empresa que no reunía los requisitos exigidos. Es evidente, por tanto, que su conducta se integra la cooperación necesaria, dado que en caso de no haber procedido en la forma que se describe en los hechos probados, no se hubiera dictado la resolución injusta.

se ha dictado una resolución evidentemente injusta, a sabiendas y, si bien, como se ha dejado expresado con anterioridad, el extraneus no puede ser autor de delitos de propia mano como la prevaricación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, otros tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- y quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, integra un supuesto de cooperación necesaria.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1159/2004 de 28 de octubre , establece que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La conducta de los acusados encaja en el primer supuesto, puesto que de no haber actuado en la forma que se expone en los hechos probados, la mesa habría propuesto a otra empresa que sería la adjudicataria. Lo que conlleva la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal.

No supone ningún obstáculo a lo expuesto, en orden a la consumación del delito, el hecho de que la adjudicación que verificó la Junta de Gobierno fuera provisional o de que se haya detectado la irregularidad y solventado el problema antes de elevar la decisión a definitiva; puesto que la conducta típica se llevó a cabo por completo, llegando a dictarse la resolución injusta.

Pues nada, ojito en las Mesas, que vamos como vamos -el informe para mañana, el acuerdo para ya…-, todo por ser prácticos, y luego pasa lo que pasa. En estas cosas es mejor no mojarse ni debajo del agua.  Luego viene el extraneus por detrás y a apretar para llevarlo a comisaría.

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One Comment to “Funcionarios, delitos y mesas de contratación. El extraneus.”

  1. Muy buena información, paso la noticia por la red y a los miembros de la comunidad de prácticas de la contratación púlbica.

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